新民事訴訟法司法解釋疑難問題

發布日期:2016-5-13 12:25:22 發布人:研究室   信息來源:本站   點擊次數:29584


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(吳兆祥博士來新疆授課解答記錄)問題1:發回重審或按第一審程序提起再審的案件,如果出現追加或變更被告的情形,則被追加或變更后的被告提出管轄異議,人民法院是否也不予審查(主要涉及對司法解釋第三十九條第二款的理解)?

解答:發回重審或按第一審程序提起再審的案件,司法解釋規定當事人提出管轄異議的人民法院直接不予審查,也就是說,發回重審或按第一審程序提起再審的案件,當事人不能在對管轄權提出異議。本條在起草時確實沒有考慮當事人發生變更的情形,主要是考慮到案件訴訟請求和案件事實等。

如果在發回重審或按第一審程序提起再審的案件里,出現追加或者變更被告的情形,就需要進行具體分析。第一種情況暨變更被告的情況,則原來訴的主體不再適格(被告不合格),也就意味著不能用一個新的訴訟代替原來已經審理過的訴訟,如果這個案件已經經過了一審或者二審再發回重申,那這種變更被告的情況不涉及管轄權異議,這種情況是不允許的。

第二種情況暨追加被告,按照現行司法解釋的規定來看,主要是包括兩類:第一類是當事人申請追加被告,是否允許在發回重審和按第一審程序進行再審的案件里面的問題,我認為第一審程序再審案件解決的是一個對錯的問題,其本質還是一個再審案件,嚴格來說法院是不予允許當時人申請追加被告的,否則此再審成為一個新案件了,因此要嚴格進行限制;第二類是法院依職權申請追加被告,主要針對必要共同被告,暨民訴法132條規定的只要有遺漏就必須追加進來的情況,如果不追加進來,則訴是不合法的、無效的。此情形我個人認為可以追加,只是其中有一個問題即被追加進來的遺漏的需要共同訴訟的當事人,實際上他進入訴訟以后,處于相同地位的其他共同訴訟人以一種事實的訴訟行為,原則上對他是有約束力的,如果原來的當事人對管轄的問題已經提出了異議,并且也已經審查確定了是有管轄權的情況下,被追加進來的共同訴訟人不應該再對管轄的意見提出異議。所以我認為,法院不應予以審查。前提是變更被告完成一個新訴的情況是不允許,要駁回原被告的裁定,才可以允許原告變更新的被告并作為一個新的案件處理。這種情況才不受39條第2款的限制。

問題2:二審圍繞當事人上訴請求審理,雙方雖未上訴,但判決主文確有錯誤的,能否依據本解釋第三百二十三條的規定,進行改判或糾正?【依照原《若干意見》第180條的規定,法院對上訴請求以外原判確有錯誤的,也應予以糾正。現本解釋對此條已進行更改,但若出現此情形,是否應當直接予以糾正或者必須發回重審】

解答:本次司法解釋對180條做了修改,修改為上訴案件的審理范圍以當事人的上訴請求為限,對于當事人上訴請求之外的原判決的內容法院不能進行審查,即使發現有錯誤,原則上法院也不能以職權進行糾正,要尊重當事人的權利。當然也有意外情形,如果錯誤是因為違法了法律禁止性規定,或損害了國家利益、社會公眾利益以及他人合法權益的情形,法院可以依職權進行審查,并依法糾正。

問題3:本解釋第三百三十九條規定的二審程序中當事人因達成和解申請撤訴,經審查符合條件的,人民法院應予準許,則雙方和解協議實質已經改變了原審判決內容,甚至和解后雙方已履行完畢,在此情形下,撤訴裁定中關于雙方當事人均按原審判決執行的語句是否還應表述?

解答:本解釋第三百三十九條規定的“二審程序中當事人因達成和解,申請撤訴”,這里的撤訴不是撤回上訴,而是撤回起訴。也就是說不僅上訴程序要終結,原來的一審程序也要取消,因此,在允許撤訴的裁定里不用寫原判決的任何問題,(上訴人如果不是原審的原告而是被告的話是不能撤訴的)

問題4:被訴主體為分公司,總公司出面應訴并出具授權委托書參加訴訟,在程序上是否合法有效?

解答:總公司具有法人資格的,分公司不具有法人資格,分公司只是總公司的一個組成部分,它對外行為的法律后果由他的總公司來承擔的,在這種情況下,分公司可以成為訴訟的當事人,按照民訴法的解釋是屬于民事訴訟里面的其他組織,即有自己的財產又有自己的營業執照,可以對外獨立的承擔民事責任的情形,既然他是其他組織,那么成為被告是沒有問題的,并且總公司的工作人員成為他的代理人也是可以的,分公司本身就是總公司的組成部分,在勞動合同里面真正的責任主體還是總公司。

問題5:(債務人)買方與賣方(債權人)基于買賣合同關系而簽訂了具有強制執行效力的公證債權文書后,在合同履行過程中,買方發現賣方所供貨物有嚴重質量問題,對此,債務人(買方)能否起訴債權人(賣方)要求解除買賣合同?若依據《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》法釋〔20146 第三條條第二款之規定:“當事人、公證事項的利害關系人對具有強制執行效力的公證債權文書的民事權利義務有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院依法不予受理”, 則債務人的權利如何救濟?

解答:按照現在最高法院的司法解釋的規定,具有強制執行效力的公證債權文書一般指的是金錢、有價證券等簡單的債務問題,而供貨買賣合同的這種債務是不適用的,真正的能夠按照公證債權文書申請執行的應該只限于買方支付貨款的這一部分,交貨的那一部分是沒辦法通過這種形式申請強制執行的,所以交付貨物本身出現質量問題要求解除買賣合同的,是可以直接提起民政訴訟的并予以受理的。

問題6:案外人或執行異議人在執行程序終結后提出異議的,應當怎樣處理?受理后,有無訴訟或復議的權利?

解答:案外人或執行異議人在執行程序終結后提出異議的,法院不予處理。無論民訴法225條規定的執行行為異議,還是227條對執行標的存在異議都要在執行程序終結之前提出,之后提的都不予處理。針對終結以后當事人提出異議的,按照法律的規定的其他程序進行救濟,如對執行行為提出異議的,按照國家賠償法的規定請求國家賠償;如對執行標的提出異議的,屬于原判決錯誤損害其合法權益情形的,告知其按照第三人撤銷之訴進行處理或者按照當事人申請再審,不屬于原判決錯誤但損害其合法權益的情形,如法院在執行過程中存在錯誤的情形,第一可以向被執行人提出損害賠償請求,二是通過國家賠償進行救濟。

問題7:當事人撤回執行申請的,終結執行,民訴法257條規定,當事人撤銷執行申請的也是終結執行,但依此條終結執行的當事人不得再向法院申請恢復執行,撤回執行申請的怎樣區別?撤回的能再次恢復嗎?

解答:撤回與撤銷是有爭議的,在民訴法257條規定中,用的是撤銷,按其規定,撤銷執行申請而終結執行的,當事人是要再一次申請執行,而不是恢復執行。如果在執行和解協議達成以后,撤回申請的,法院不管是裁定中止執行還是裁定終結執行只要和解協議沒有履行,按照民事訴訟法的規定,直接恢復執行而非再重新申請執行,撤銷只能再次申請執行而不是恢復原來的執行。

問題8:到期債權可以凍結,執行規定中規定的第三人履行到期債務通知書的規定廢止嗎?如何在實踐中把握?凍結后,到期債務人提異議的,是否審查,審查尺度?對執行查封的,在怎樣的情況下有優先權,怎樣排列先后順序。

解答:對于到期債權的執行問題,本解釋做了大量修改,明確規定針對被執行人到期債權需要執行的,必須以裁定凍結該執行債權,凍結以后,到期債務通知書可以直接在裁定里寫明,否則裁定的內容是不完整的。凍結后,到期債務人提異議的,法院還是要授予處理,可以參照債務人對支付令提異議的方式進行審查,只要涉及到債權的實質內容的,法院不再強制執行。如果債務人承認債務但拒絕向申請債務人來履行的話,法院可以強制執行。

司法解釋516條規定的很清楚,被執行人只要是企業法人,在沒有進入破產程序對被執行財產進行分配的情形下,按司法解釋516條規定進行處理。

問題9:針對司法解釋第67條,該類型案件中,如原告也系未成年人,是否仍將其監護人列為法定代理人?如無(或限制)民事行為能力人父母離異,未成年人從小由一方撫養,是否必須將另一方監護人追加為共同被告?判決主文直接判由監護人承擔責任,還是由未成年人與其監護人連帶或共同承擔責任?

解答:如果原告也系未成年人,原告的監護人只能作為原告的法定代理人是沒問題的。

作為被告的無限制責任人即使他父母離異了,只有一方來撫養未成年人,另一方也是未成年人的法定監護人,原則上應該追加為共同被告,夫妻雙方對于子女的對外侵權行為都要承擔責任。在判決主文中應當判決監護人承擔責任,未成年人與其財產范圍內承擔責任也是沒有問題的,但監護人的侵權責任與未成年人的侵權責任不是連帶責任,未成年人如果有財產要先進行賠償,不足的部分才需要監護人進行賠償,是一個補充責任,未成年人才是最先的責任主體。

問題10:訴訟費用中是否包含鑒定費、郵寄送達費等內容?當事人對判決結果有異議,提出上訴,同時也對郵寄送達費提出上訴,如何處理?判決結果正確,但郵寄費一審處理錯誤,二審如何處理?如何適用法律?

解答:鑒定費是由鑒定申請人向鑒定人支付的勞動報酬,不是訴訟費用,不必向法院支付,直接向鑒定人支付就行。郵寄送達費不是獨立的可以收費項目,應當包含在案件受理費里面,不能單獨的說郵寄送達費由當事人承擔。因此,訴訟費用的問題要嚴格按照訴訟費用繳納辦法來處理。

問題11:離婚案件中,雙方均同意離婚,僅對一審財產處理、孩子撫養等問題不服提出上訴好,二審審理中發現本案需發回重審的,可否通過發回裁定維持原判準予離婚的處理結果,撤銷原判關于財產、孩子撫養等的處理?

解答:我個人認為原則上不應再將該案件發回重審, 更不能部分維持部分發回重審

問題12:第三條第一款,法人或其他組織的主要辦事機構所在地如何確定,是依據法定代表人辦公地點或財務辦公地點或其它地點?

解答:是按照法人辦公場所所確定的,如果法人有多個辦公場所的話,那就按照企業法人的根據地或者注冊地來進行判斷。

問題13:第十八條第二款,“爭議標的物為給付貨幣的,接收貨幣一方所在地為合同履行地”如何理解,是否特指借款合同、外匯買賣合同之類的以貨幣為標的物的合同?

解答:不限于借款合同、外匯買賣合同之類的以貨幣為標的物的合同。

問題14:第三十九條第一款請再明確一下。

第三十五條,人民法院裁定移送管轄,該裁定能否上訴?能否裁定向上級法院移送?如果可以,上級法院接收案件后發現下級法院的移送裁定錯誤,當事人又未提出異議,如何處理?

解答:一、法院做出的移送管轄的裁定,當事人不能上訴。二、案件需要上級人民法院審理的應當予以報請,并不是裁定。

問題15:如何區分新民訴法第一百七十條第二、三款中“認定事實不清”與“認定事實錯誤”的情形?

解答:認定事實不清:就是沒有查清楚,沒有證據,或者證據不足。認定事實錯誤:一般指現有的證據足以證明案件的事實,但法院判斷錯了。

問題16:用于認定案件事實的證據在一審中未經質證,當事人以此為由提起上訴,二審法院審理中能否直接組織質證?

解答:當然是可以的。

問題17:案件一審中當事人申請筆跡、印章等鑒定未予準許或未提出鑒定申請,二審中提出申請的,二審法院能否直接組織鑒定?

解答:這是一個新證據的問題,提出證據都要先進行審查。所以在二審中申請提出鑒定是可以的。是否會允許是要進行審查的,主要看鑒定的內容與案件的事實有沒有關系。

問題18:高院再審案件,撤銷一、二審判決,發回重審的,合議庭成員組成是否適用新民訴解釋第四十五條即原一、二審程序的合議庭成員在重審時能否再參與該案的審理?

解答:再審案件時必須另行組成合議庭的。發回重審的案件一審、二審法院也必須另行組成合議庭。

問題19:新民訴第一百七十條規定原審人民法院對發回重審的案件作出判決后,當事人提起上訴的,第二審人民法院不得再次發回重審。此類案件程序違法的,如何處理?

解答:原則上不能再次發回,但實踐上確實存在。可以指定一審法院平級的其他法院進行審理,但異地審理效果不佳。另一辦法是看當事人申請,當事人申請發回再發回。

問題20:案例:20133月劉某起訴謝某離婚糾紛一案,一審判決后,被告謝某提出劉某為無民事行為能力人,申請人民法院宣告劉某為無民事行為能力人。同一基層法院于201472作出(2014)天民特字第1號,判決宣告劉某為限制民事行為能力人,同時指定其弟弟為監護人。謝某現對該特別程序案件中直接指定監護人的判決不服,要求重審。因特別程序不能適用審判監督程序,故告知謝某其申請再審不予受理。現根據新民訴法司法解釋第三百七十四條第一款之規定,上述案件能否通過異議程序解決,新民訴法司法解釋是否溯及既往?

解答:新的民事訴訟司法解釋是一個程序性的司法解釋。新的司法解釋可以溯及既往,只要法院受理的案件沒有做出終審裁判的可以溯及既往。對已經做出終審裁判的案件,原則上還是溯及既往的,主要看他提出的異議是否符合新民訴法司法解釋第三百七十四條條件,如果符合就要受理。

問題21:當事人的訴訟請求只有一項,如請求被告支付物業費1000元,經審查后認為只能支持500元,實踐中有兩種表述方法,一是判決一項支持500元,另一種表述是兩項:即一、被告支付物業費500元,二、駁回原告的其他訴訟請求。

如果可以有第二種表述方法,在二審中經審查認為應該支持800元,需要改判,那改判的主文中對原判第二項內容予以維持還是撤銷后改判?

解答:第一個做法是對的,第二個做法多此一舉。

問題22一審中原告未提出確認合同無效的訴訟請求,經審理涉訴合同確為無效合同,是否應當在判項中判決合同無效?予以維持還是撤銷后改判?

解答:一審案件發現無效的合同,法院要依職權進行確認的,確認合同無效是法院的職權。二審的話,就要進行改判,直接改判無效,對產生的權利義務問題另行起訴。

問題23:依據《司法解釋》第338條之規定,我們司法實踐中已開始實踐,請問裁定順序內容是否是:準許撤回上訴 、撤銷一審判決、準許撤回起訴?

解答:只有兩項準許撤回上訴 、撤銷一審判決就可以。

問題24:依據《司法解釋》第326條,當事人在第一審程序中已經提出的訴訟請求,原審人民法院未作審理、判決的,第二審人民法院可以根據自愿原則進行調解,調解不成發回重審。請問,原審法院對于一審的訴訟請求進行了審理,在判由中予以了表述,但在判決主文中未表述作出判項,是否屬于該條中發回重審的情形?

解答:已經審判完了,案卷里面沒有寫可能是漏判,這種情況下二審可以直接改判,不用發回重申。如果是沒有審理過的,就要發回重審。

問題25:對于判決主文中如有文字或數字筆誤,是否屬于裁定補正范圍?

解答:當然是。

問題26:特別程序的案件(司法解釋出臺前已生效),發現判決或裁定有問題,是否能適用司法解釋第374條規定?

解答:原則上宣告死亡的判決不用啟動救濟程序。

 

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